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LOS PROTOCOLOS DEL TRABAJO A DISTANCIA

15 de mayo de 2020

El trabajo a distancia es una modalidad de empleo en la que el trabajador o el profesional no tiene que desplazarse a un puesto físico en la oficina o al lugar de desempeño de su profesión, sino que puede trabajar desde casa o desde otro lugar usando los métodos remotos que tiene a su disposición.
Hasta el momento de la producción del COVID-19, el trabajo a distancia era fundamentalmente una experiencia piloto o un experimento en la búsqueda de nuevas fórmulas de trabajo para muchas empresas, y en la mayoría de los casos, se le observaba con cierta desconfianza, y como tal, estaba restringido a programas que afectaban a unos pocos colectivos o personas, dependiendo en todo caso de los criterios de organización de cada empresa u organización.
Ante la crisis originada por la pandemia del COVID-19, tal como señala PWC , la respuesta de las empresas ha tenido que ser rápida y clara, anticipando escenarios y adoptando medidas para minimizar los daños, y al mismo tiempo, mantener la actividad y el empleo, y salir reforzadas de la crisis generada por dicha pandemia.
El trabajo a distancia, en la situación actual en el escenario provocado por el COVID-19, ha determinado que haya tenido que dictarse el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, por el que se han adoptado medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de esta pandemia, y entre ellas, la de algunas normas que regulan su régimen jurídico, como aquella que permite, de forma excepcional, que sea el propio trabajador a distancia, el que realice la autoevaluación de las condiciones en las que se encuentra su puesto de trabajo.
Partiendo de un análisis de las principales prácticas empresariales en materia de planificación de continuidad de negocios y gestión de emergencias, Deloitte , ha señalado la existencia de una serie de medidas necesarias para hacer frente con garantías a esta situación de pandemia u otras de carácter extraordinario, y que son las siguientes:
a). Establecer equipos de toma de decisiones de emergencia.
Todas las organizaciones o compañías deberían contar con un “Equipo de Respuesta a Emergencias" que establezca la estrategia y marque los objetivos del plan de emergencia, garantizando que se toman las decisiones de la manera más rápida y acertada posible.
Este grupo, también debería evaluar los puntos fuertes y débiles de la compañía y de sus profesionales para ajustar procesos en momentos de crisis.
b). Evaluar los riesgos y establecer los mecanismos de respuesta de emergencia.
Si una empresa no tiene un plan de este tipo, debe realizar una evaluación exhaustiva de todos los riesgos de inmediato, analizando el capital humano de la compañía, las subcontrataciones, la cadena de suministro, los clientes y el sector público (gobiernos).
De acuerdo con la evaluación de riesgos, la empresa debe responder a cuestiones relacionadas con el espacio de oficinas, los planes de producción, las adquisiciones, el suministro y la logística, la seguridad del personal y el capital financiero, así como organizar otros aspectos relevantes relacionados con los planes de emergencia y la división del trabajo.
c). Establecer un mecanismo de comunicación de información positiva para empleados, clientes y proveedores, y crear documentos de comunicación estandarizados.
d). Mantener el bienestar físico y mental de los empleados
e). Centrarse en los planes de respuesta por los riesgos generados en la cadena de suministro.
f). Desarrollar soluciones para los riesgos de cumplimiento y mantenimiento de las relaciones con los clientes que surgen de la incapacidad de reanudar la producción a corto plazo.
Después de una situación de emergencia sanitaria, las organizaciones deben trabajar estrechamente con los clientes para comprender los cambios que ha sufrido el mercado y entender el impacto de reanudar su actividad.
g). La aplicación de principios de responsabilidad social y estrategias de desarrollo sostenible en la toma de decisiones.
h). La elaboración de un plan de gestión de los datos de los empleados, la seguridad de la información y la privacidad.
También es necesario formular planes de respuesta de emergencia en materia de seguridad de la información para garantizar la misma y la estabilidad de las operaciones.
Así, deben existir protocolos para asegurar el funcionamiento de redes, sistemas y aplicaciones.
i). Las empresas deben considerar la posibilidad de ajustar sus presupuestos y sus planes de ejecución.
j). Y, finalmente, proceder a actualizar los mecanismos de gestión de riesgos de la empresa.
La mayoría de las empresas están expuestas a sufrir diferentes tipos de crisis por riesgos inesperados en cualquier momento.
Por ello, es fundamental establecer o mejorar sus sistemas de gestión de riesgos para poder identificarlos y elaborar un plan de mitigación.
Fortalecer el sistema de gestión de riesgos es tan importante como hacer frente a los acontecimientos negativos cuando estos se producen.
Todas estas medidas deben concretarse en la correspondiente normativa interna de una empresa, debidamente documentada, que determinen los protocolos a seguir, precisamente, garantizando la sostenibilidad y la continuación del negocio en momentos extraordinarios, sin que ello suponga incurrir en nuevos riesgos, o devaluar el cumplimiento de los principios en que se basa el sistema de cumplimiento de cualquier empresa u organización en el desarrollo de su actividad, y ello desde luego, con plena coherencia con el modelo de cumplimiento y las exigencias normativas externas e internas derivadas del cumplimiento normativo.
Cualquier proyecto de trabajo a distancia tanto en situaciones ordinarias, como de carácter extraordinario, debe tener en cuenta las propias peculiaridades derivadas de la naturaleza del cumplimiento normativo a que esté sometida la empresa u organización, así como una serie de circunstancias básicas a tener en consideración, y que son las siguientes :
a). El carácter temporal del teletrabajo.
El trabajo a distancia siempre es voluntario para el trabajador y el empresario de que se trate.
Dicha fórmula de trabajo a distancia puede formar parte de la descripción inicial del trabajador o es posible aceptarlo voluntariamente después.
En ambos casos, y con arreglo a la Directiva 91/533/CEE , el empresario tiene que facilitar al trabajador a distancia, la información escrita pertinente.
b). Las condiciones de empleo.
Los teletrabajadores tienen los mismos derechos que los trabajadores similares que realizan su tarea en los locales de la empresa, y dichos derechos están garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables (ex Artículo 13 ET), y podrían ser necesarios acuerdos específicos para tener en cuenta las peculiaridades del trabajo desarrollado a distancia
c). La protección de los datos personales.
Corresponde al empresario adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales.
El empresario tiene que informar al trabajador a distancia de toda restricción en lo que respecta a la utilización de los equipos y a las sanciones en caso de incumplimiento.
En este punto la formación del trabajador en esta materia adquiere una especial trascendencia e importancia para garantizar el cumplimiento de la normativa en la materia.
d). El respeto al ámbito de la vida privada.
El empresario debe respetar la privacidad del teletrabajador, y en el caso de que exista un medio de vigilancia, deberá ser siempre proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo a la Directiva 90/270/CEE relativa a las pantallas de visualización.
e). Los equipos necesarios para el desarrollo de la actividad.
Por lo general, el empresario debe facilitar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo.
El empresario ha de hacerse cargo, con arreglo a la legislación nacional y a los convenios colectivos, de los costes derivados de la pérdida o el deterioro de los equipos y de los datos utilizados por el teletrabajador.
f). La necesidad de garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores a distancia.
El empresario es el responsable de la salud y la seguridad profesional del teletrabajador con arreglo a la Directiva 89/391/CEE y a las Directivas específicas en este ámbito de actividad, las legislaciones nacionales y los convenios colectivos pertinentes.
Para comprobar la correcta aplicación de las disposiciones aplicables en materia de salud y seguridad, el empresario, los representantes de los trabajadores y/o las autoridades competentes tienen que tener acceso al lugar donde se desarrolle el trabajo a distancia, dentro de los límites establecidos en las legislaciones y los convenios colectivos nacionales.
Si el teletrabajador realiza su tarea en su domicilio, para poder acceder al mismo serán necesarias una notificación previa y el acuerdo del teletrabajador.
El teletrabajador, en tal caso, podrá solicitar una visita de inspección.
g). La determinación de las formas de organización del trabajo.
En el marco de la legislación, de los convenios colectivos y de las normas laborales aplicables, corresponde al trabajador a distancia gestionar la organización de su tiempo de trabajo.
La carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador deben ser equivalentes a los de los trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario.
h). La formación de los teletrabajadores.
Los teletrabajadores tienen que disponer del mismo acceso a la formación y a las posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su tarea en los locales del empresario, y están sujetos a las mismas políticas de evaluación que los demás trabajadores.
Los teletrabajadores recibirán una formación apropiada, centrada en los equipos técnicos puestos a su disposición y en las características de esa forma de organización del trabajo.
i). La necesidad de proteger y garantizar los derechos colectivos de los teletrabajadores.
El trabajo a distancia es una nueva fórmula de desarrollo de las relaciones laborales, donde la empresa debe establecer un modelo de cumplimiento adaptado a las circunstancias de la misma.
Dicho modelo no puede constituir un proyecto de Compliance nuevo o diferente del establecido por la empresa, sino una prolongación del mismo, adaptado a las peculiaridades propias del trabajo a distancia.
En este sentido, debe tenerse presente la necesidad de establecer un nuevo acuerdo laboral entre trabajador y empresa que contemple entre otros aspectos cuestiones tan importantes, entre otras: (i) la duración del acuerdo; (ii) las horas de trabajo que debe llevar a cabo el trabajador; (iii) las condiciones de accesibilidad del mismo; (iv) los periodos de vacaciones a disfrutar; (v) los días de libre disposición de que dispondrá el trabajador y los permisos; y, finalmente, (vi) lo que corresponda con relación a la situación de terminación de la modalidad del trabajo realizado a distancia.
Especial atención debe prestarse en este acuerdo a los costes económicos que el teletrabajo lleva asociado, en especial la retribución de los trabajadores a distancia, y el pago de los gastos que conlleva la prestación del trabajo por sí mismo ((calefacción, luz, agua, equipos informáticos…), y sus circunstancias, así como las condiciones de trabajo en el que el mismo se ha de desarrollar.
Todo ello debe ser objeto de un especial desarrollo normativo por parte de la empresa a los efectos de normalizar las condiciones en las que se va a llevar a cabo el trabajo a distancia, como expresión de unas nuevas fórmulas normativas que deben ser adoptadas con relación al mismo.
Entre estos nuevos protocolos, cabe destacar entre otros los que se citan seguidamente:
a). Protocolo de control de productividad. Es importante en el trabajo a distancia determinar el control de rendimiento de los trabajadores que prestar sus servicios laborales a distancia a los efectos de poder contralar de manera eficaz y eficiente el mismo.
b). Protocolo vinculado a la formula “Bring your own device” (“BYOD”), determinando tanto la titularidad del hardware como del software que va a ser utilizado en la función de trabajo a distancia, de tal manera, que se establezcan las reglas de uso del mismo, así como de las circunstancias derivadas de su titularidad.
c). Protocolo derivado del control horario y del derecho a la desconexión digital, teniendo en consideración, que tan legítimo es que se exija al trabajador el cumplimiento íntegro y efectivo del horario pactado, como el hecho de que el trabajo se desarrolle a distancia, no implica que el trabajador tenga que invertir todo su tiempo, en detrimento de su ocio, en las funciones laborales, debiéndose aplicar la normativa que en su caso tenga establecida en la empresa con relación al derecho a la desconexión digital, amparado en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales, y la garantía de los derechos digitales.
d). Protocolo sobre conciliación de la vida personal y familiar con la profesional.
Íntimamente vinculada con las políticas indicadas en el apartado anterior, en el trabajo a distancia se ha de ser especialmente cuidadoso por parte de la empresa en lo relativo a la conciliación de la vida personal y familiar, con la profesional, evitando caer en exageraciones y confusiones derivadas en muchos casos del hecho de que el trabajo se realice en el propio domicilio del trabajador.
e). Protocolo sobre prevención de riesgos laborales, que hace especial referencia al conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa, entre las que se incluye el trabajo a distancia, con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.
Estas medidas, obviamente tienen un carácter fundamentalmente preventivo, que deben tener un desarrollo específico a las condiciones en que se preste dicho trabajo a distancia.
f). Protocolo de protección de datos personales.
A través de las correspondientes medidas de seguridad (ex Artículo 32 RGPD), la empresa como responsable del tratamiento debe regular aquellas condiciones en las que se desenvuelva la condiciones y garantías de la protección de datos de carácter personal en la fórmula del trabajo a distancia, de modo que, precisamente, dichas condiciones no favorezcan la vulneración de la privacidad en el ejercicio de las actividades laborales, e impidan cualquier intromisión ilegítima, o la vulneración de los derechos y libertades de los titulares de los datos personales.
Del mismo modo, la existencia de dicha normativa interna debe hacerse extensiva al uso de la firma digital por parte del trabajador a distancia, donde, igualmente, deben existir garantías sólidas para su utilización.
Todos estos protocolos, tal como han quedado indicado integran el modelo de cumplimiento normativo de cualquier empresa u organización, no como una especialidad o un modelo de carácter alternativo, sino como una prolongación del mismo, a los efectos de establecer un régimen uniforme de cumplimiento en el conjunto global de toda la persona jurídica.


[1] Cfr.: PWC. “La gestión de las personales, el trabajo a distancia, y los ERTE”. https://ideas.pwc.es/archivos/20200327/l

a-gestion-de-las-personas-el-trabajo-a-distancia-y-los-erte/

[1] [1] Cfr.: DELOITTE. “10 medidas que deben adoptar las empresas para afrontar una pandemia”.

https://www2.deloitte.com/es/es/pages/about-deloitte/articles/10-medidas-adopcion-empresas-para-afrontar-pandemia.html

[1] Cfr.: El libro blanco del teletrabajo. 2012.

[1] Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral.

[1] Directiva 90/270/CEE del Consejo, de 29 de mayo de 1990, referente a las disposiciones mínimas de seguridad

y de salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización.

[1] Directiva 89/391/CEE del Consejo: medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.

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Por Javier Puyol.
Javier Puyol es abogado, Director Académico de la Etj Law & Bussines Schoool, Socio director de Puyol Abogados & Partners, magistrado excedente, Ex director de los servicios juridicos del BBVA, Ex letrado del TC.

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